共筑海上国门安全屏障 深圳海警在行动

当前司法实践混乱，或将社会主义核心价值观单独适用，或与其他法源复合适用，或将其转化为法律规范适用，或将其作为法律规范的解释资源，都是因为对社会主义核心价值观的性质认识不清。

因此，这就要求纪检监察机关必须综合运用集中检查、重点抽查、明察暗访、巡视监督、信访受理等多种方式，自觉主动地深入被监督地区的一些重要工作环节，仔细地查找和发现党员干部和公职人员出现的或者可能出现的违纪、违法和犯罪行为。人大及其常委会监督监察机关的工作，体现了权力来源对由其派生的权力之间的关系，从根本上是体现了人民主权。

党的纪律调查就是党内调查权，受党内法规规制。对违法的公职人员依法作出政务处分决定。国家监察的监督范围，则包括所有公共权力机关、部门和依法授权的企事业单位，具有监督全覆盖的基本特征。检察机关通过参与诉讼、监督诉讼和对职务犯罪进行查处，维护司法公正和社会公平正义，促进国家工作人员勤政廉政，维护公权力规范运行。我国公务员队伍中共产党员比例超过80%，县处级以上领导干部中党员比例超过95%。

（二）人大监督与国家监察 笔者认为，那种国家监察权是服从和从属于人大宪法监督的专门权力的观点，实际上是对人大监督与国家监察关系的误解。在查封、扣押、冻结、搜查等措施规定中，明确了查封、扣押、冻结的财产经查明与案件无关的，应当在3日内解除并予以退还等等。综合全文所述，正当防卫的法秩序维护功能，是指正当防卫制度能够通过消极预防和积极预防的效果制止不法侵害、维护法秩序的经验有效性。

(78)为克服这些缺陷，原初状态中的理性人原则上会赞同由国家机关来承担维护法秩序有效性、保障公民自由权利的任务，从而认同并接受国家的暴力垄断。(46)然而，这种理解其实不无疑问。根据本文确立的上述标准，对于防卫限度的认定，原则上应坚持必需说的立场。故此处仅讨论过失防卫挑拨，即挑拨者并非企图假借防卫之名损害他人法益，却因自己不恰当的举动引起了不法侵害的情形。

唯有通过这种梳理与思辨，才可能真正澄清法秩序维护说的主旨。因此，法秩序并非脱离公民个人自由权利的无本之木，其恰恰是因为具有了保障公民个人自由权利的功能才得以正当化。

(20)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第198页。(26) 这种对法秩序维护说的批评有欠公允。此即运用正义原则的四阶段序列。(48)这种强调保护每个人的消极自由、不得干预他人权利的立场，与康德哲学并无二致。

又如，即便已经控制了行为人，国家也只能通过复杂而漫长的司法程序才能对之科处刑罚。相反，对于尚处于预谋或准备阶段的不法侵害而言，由于其客观上无法动摇公众的法和平感，难以损害国民对法秩序的信任，自然便不能成为防卫行为反击的对象。法秩序本身就是各种行为规范的合集，在法秩序之外并不存在一个更高位阶的上级规范。这种理论认为，不法是非理性的，因而是无效的，非理性的不法必须被理性所否定。

基于这种否定之否定的思想，正当防卫便具有了正当性。(一)理性人同意与法秩序维护 当今学界对正当防卫保护个人权益的功能已经基本没有异议，本文也认为，正当防卫与自由权利的保护之间存在紧密的内在关联，对公民自由权利的保护，是正当防卫得以合法化的直接依据。

事实上，黑格尔认为，抽象法的基本规范是成为一个人，并且尊重他人为人，这仍然是在强调任何人都不得侵犯他人的人格以及从人格中产生的利益，不得损害他人的权利。①参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第290页以下。

内容提要：法秩序维护说(又称法确证说或法保护说)认为，正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。学界当前对于法秩序维护说的批评大多建立在对该说的误解之上，并不能真正否定法秩序维护说的立场。只要对于保护权利是必要的，我就可以实施相应的暴力。实际上，正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。诚然，立法者确实主要是通过刑罚来实现一般预防的目的，因为刑罚是国家能够实施的对公民基本权利最为严厉的干涉，能够较为有效地吓阻潜在的犯罪行为人。众所周知，该词在德文中可以是指法秩序(Rechtsordnung)意义上的法，也可以是指权利。

(29) 这种批评意见也不能从根本上否定法秩序维护说。因为，首先，这种见解认为非理性的不法侵害必须为理性的正当防卫所否定，这便会导致将正当防卫认定为公民的义务。

如此，原初状态中的理性人一方面必须就权利分配方案达成共识，以避免陷入战争状态，另一方面任何人又都无法主张享有相比他人更多的权利，于是便只能选择接受人人平等享有自由权利的基本规则。若拘泥于对个人权益的保护，就只能对《刑法》第20条第1款所规定的国家、公共利益进行限缩解释，认定其只包括与个人法益直接相关的国家与公共利益，与个人法益无关联性的、单纯的国家与社会法益则不属于正当防卫所保护的范围。

相应地，法秩序维护说便只能认为，对故意杀人和对违章停车的正当防卫在限度上没有差异。(60)劳东燕教授也认为，对正当防卫认定时必须要纠正唯结果主义的倾向，抛弃以法益衡量为基础的优越利益原理;将正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则，更具合理性。

然而，不论不法侵害违反的是何种行为规范，由于这些行为规范的效力本身并无差别，不法侵害对于法秩序的侵犯也就不应存在程度上的差异。因此，只要防卫行为确属客观上制止不法侵害的必要措施，就不能认定其明显超过必要限度，纵然其对不法侵害人造成了重大损失，也不应认定为防卫过当。这就已经体现出了相应刑法规定的预防功能。贝尔纳的这句名言也正是随着法秩序维护说的传播而广为人知。

既然防卫意思要求防卫人认识到侵害行为的不法性质，而侵害行为的不法性又必然彰显了其违背法秩序的本质，那么，在正当防卫的场合，防卫人其实也必然能认识到自己是制止了侵害行为对于法秩序的损害。(16) (二)法秩序维护与正当防卫的成立条件 除了从预防功能的角度进行质疑之外，也有诸多学者认为，法秩序维护说难以与正当防卫的成立条件相契合。

因为，这些见解认为，在认定防卫行为是否超过必要限度时，必须权衡防卫行为所保护的利益与其所造成的损害后果，二者间不能差距过大[8] 较有代表性的如季卫东：合宪性审查与司法权的强化，载《中国社会科学》2002 年第2期。

陈力铭：《违宪审查与权力制衡》，人民法院出版社2005年版。值得一提的是，如前所述，我国现行的宪法审查制度长期不具有实效性，近年的一些活动又具有程序上的秘密主义倾向，而一度受到高度关注的宪法司法化活动则徒有不足为取的教训，为此在研究过程中，不仅没有自身已有的理论可以借镜，同时也难以将我国的有关实践经验纳入核心的考察范围，为此只能将研究的射程投向美国、日本、德国和法国等几个在宪法审查制度上具有代表性的国家，通过对它们相关的理论和实践的细密爬梳和甄别，并力图以提纲挈领、条分缕析的方式，提取出不同模式的宪法审查制度之间的最大公约数，最终汇成体系化的论述。

一旦确立和完善特定的制度模式，形成具有实效性的宪法审查制度，就需落实到具体原理的运用和技术的操作之上，而如果在这方面没有系统、厚实的理论准备，难免在千呼万唤始出来之后又落入巧妇难为无米之炊的尴尬境地，更何况我们难以断言，在现下的我国并不存在这一制度上的任何实践，只是如前所述，目前的我国宪法审查制度持续处于一种闷局之中，至于这种闷局何时会被打破，则非我等学人所能预测，但可以想定，此种闷局一旦被打破，我们宪法学人在有关宪法审查的原理和技术层面上是否做足了理论上的准备，则是我们当下就应该预先面对的课题。至于中国的相关问题，则只好在逻辑延长线的意义上，以最后一章的反思性研究来加以返观，并做最终的收束。胡锦光编：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版等。[9]法国当代著名的宪法学家路易·法沃勒（Lois Favoreu）在其主编的《宪法学词典》中所设置的该当专门词条同样也采用了宪法审查（justice constitutionnelle）这一术语。

有鉴于此，本书虽然没有完全撇开有关宪法审查制度的基础性研究的内容，而是在第一章中就专门对此方面的若干宏观问题做出导引性的研究概述，但总体而言，则是有意识地从已然泛滥的上述那些领域中开始转向，将考察的焦点集中性地投入宪法审查的原理和技术这一方面，并作出体系化的研究，以期能填补我国宪法学界有关宏观的模式研究与微观的个案分析之间所留下的巨大空缺。与此不同，根据我们的考察，在采用了由专门的宪法法院实行宪法审查的德国，与违宪审查相对应的用语则是Verfassungskontrolle，但根据其文义，其实亦可译为宪法审查。

但综观二十多年来我国学界有关宪法审查的研究，上述两种研究的成果已有盈阁充栋之观，而唯独对宪法审查自身的原理及技术进行专门探究的研究，虽不至于完全处于真空状态，却颇为鲜见。[6] 国内迄今有关宪法监督一语的采用及其制度性内容的梳理和探究，可谓不胜枚举，但早期有代表性的著述，可参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第173－234页。

胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第173－234页，尤其是第215页。[14] 然而，值得注意的是，在迄今为止的这类研究成果之中，压倒多数的著述均是涉及对各国宪法审查模式的比较分析以及对中国宪法审查模式的建构设计，包括可由何种机关来施行宪法审查的大胆建言。